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Influência do whatssap no contrato de trabalho

I – INTRODUÇÃO

Diversamente do cenário social de vinte anos atrás, quando as empresas e seus empregados trabalhavam apenas com auxílio de telefones e, muito raramente, computadores já conectados à internet, hoje, existem múltiplas plataformas de comunicação online (skype, facebook, e-mail e whatssap) que permitem aos usuários se conectarem a qualquer hora do dia, inclusive via smartphones, com qualquer pessoa do mundo.

Mas se por um lado a comunicação entre as pessoas e empresas melhorou com o uso destas ferramentas, por outro, pode afetar seriamente as relações de trabalho diante da falta de cautela e do bom senso tanto do empregado quanto do empregador.

Entre os aplicativos, em especial, o whatsapp, que é utilizado por 9 entre 10 brasileiros que utilizam smartphones[1], é um aplicativo que permite a troca de mensagens, fotos, vídeos e muito mais em tempo real e em qualquer lugar do planeta.

Inevitavelmente, o uso dessas tecnologias invadiu o ambiente de trabalho, e em muitas situações pode trazer benefícios ou prejuízos tanto para empregadores como para empregados.

 

II – USO DO WHATSSAP DENTRO DO AMBIENTE DE TRABALHO

A utilização inadequada do celular no ambiente de trabalho é um assunto que a cada dia ganha mais relevância, uma vez que o acesso às novas tecnologias (redes sociais, whatsapp e similares) interfere na concentração necessária ao bom desempenho das tarefas para as quais o empregado foi admitido, comprometendo a sua produtividade.

Tratando-se de atividades manuais, o uso constante dos aplicativos de telefone resulta não apenas na interrupção dos serviços, mas também contribui para a ocorrência de acidentes, colocando em risco a integridade física dos trabalhadores.

O uso demasiado destas tecnologias no ambiente de trabalho representa, ainda, um prejuízo financeiro direto para a empresa, pelo desperdício de tempo e uso de recursos.

 

II.I – O QUE A LEGISLAÇÃO ESTABELECE?

Ainda não existem leis que regulem a utilização dos aplicativos de celular em horário de expediente, contudo, o direito de proibição está inserido no poder diretivo do empregador, previsto no art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

Para tanto, é prudente dar ciência aos empregados desta restrição. Por isso, é necessário incluir cláusulas restritivas nos contratos de trabalho ou nos aditivos, e estabelecer, por meio de regulamento interno, quais são as regras para uso racional do aparelho, fixando horários pré-determinados ou limitados às pequenas pausas de descanso.

Em atividades de risco, recomenda-se que a proibição conste nos procedimentos de segurança. Outra dica importante é manter uma comunicação constante sobre o assunto, para que os trabalhadores compreendam os motivos das restrições, orientando-os que, na hipótese de estarem passando por algum problema pessoal sério, a exemplo de uma emergência familiar, a empresa colocará um telefone fixo à disposição.

 

II.II – COMO A EMPRESA DEVERÁ PROCEDER AO PERCEBER QUE O EMPREGADO NÃO ESTÁ RESPEITANDO AS REGRAS?

Quando a empresa admite um empregado, está contratando sua força de trabalho em troca do salário. Dessa forma, espera-se que o empregado dedique-se com cuidado ao labor e não se distraia em atividades alheias que possam prejudicar o resultado.

Assim, ao perceber que a vedação não está sendo acatada, o empregador precisa adotar uma punição gradativa, ou seja, primeiro advertir que o procedimento é contrário às normas e solicitar que cesse a conduta irregular.

Caso o empregado persista, então poderá ser suspenso. Havendo reincidências frequentes e estando comprovado que a atitude causa prejuízos à empresa, é cabível até mesmo a aplicação de justa causa.

 

III – USO DO WHATSSAP ALÉM DO HORÁRIO DO EXPEDIENTE

Inicialmente, ressalta-se que o sobreaviso é o tempo que o empregado fica à disposição do empregador em sua casa aguardando ser chamado para o trabalho.

Se o empregado estiver neste regime de plantão, quando o empregador usar os aplicativos de celular para controlar a escala, o trabalhador já tem direito às horas de sobreaviso, independente de laborar ou de usar as ferramentas telefônicas ou informatizadas.

Logo, o sobreaviso ocorre quando o empregado permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o descanso.

E quando isso ocorre fora do horário normal de expediente, mesmo à distância, por determinação do empregador, temos a chamadas horas extraordinárias.

Nesta situação o empregado usa estas ferramentas em casa em prol da empresa, caracterizando como horas de trabalho efetivo, assim é necessário que seja remunerado.

Apesar da legislação ser omissa quanto ao controle de jornada através de aplicativos de celular, estas questões já foram objeto de discussão pelos Tribunal Trabalhistas que, baseiam as suas decisões nos art. 6º da CLT:

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único –  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

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Para a jurisprudência, o simples fato do empregado portar o celular da empresa com acesso ao aplicativo ou receber uma mensagem esporádica não caracteriza o sobreaviso.

É necessário que haja o caráter de disponibilidade para com o serviço e a consciência  sobre estar de prontidão para atender ao chamado da empresa, estando isso pré-negociado entre as partes, conforme decisão do TRT 2ª Região:

 SOBREAVISO. USO DE CELULAR. DIREITO AO LAZER E À DESCONEXÃO DO TRABALHO. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. PAGAMENTO DEVIDO. (…) Tanto a prontidão como o sobreaviso incorporam a teoria da alienação, desvinculando a ideia da jornada como tempo de trabalho direto, efetivo, e harmonizando-se perfeitamente com a feição onerosa do contrato de trabalho vez que não se admite tempo à disposição, de qualquer espécie, sem a respectiva paga. Embora o vetusto art. 244, parágrafo 2 vincule o sobreaviso à permanência do trabalhador em casa, sua interpretação deve ser harmonizada com a evolução tecnológica, conferindo aggiornamento e alcance teleológico à norma. Ora, na década de 40 não existia bip, celular, laptop, smartphone etc, pelo que, a permanência em casa era entendida como condição sine qua non para a convocação e apropriação dos serviços. E com os novos meios de comunicação, essa conditio foi repensada, já que a localização e acionamento do trabalhador tornou-se factível fora de casa. Em 15/12/11, o art.6 da CLT foi alterado passando a dispor que os meios telemáticos e informatizados de controle e supervisão se equiparam aos meios pessoais para fins de subordinação. Por certo o escopo da alteração não é autorizar que a empresa viole o direito ao lazer e ao descanso (arts. 6 da CF/88 e 66 da CLT) para permitir o uso dos avanços tecnológicos sem desligar o trabalhador da prestação de serviço. Assim, a subordinação no teletrabalho, embora mais amena que a sujeição pessoal, ocorre através de câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, rádios etc. Nesse contexto se deu a reforma da Súmula 428 do C. TST, ficando assegurado, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de sobreaviso (II, Súmula 428 incidente na espécie). Tal exegese vai ao encontro da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão), fazendo jus o reclamante ao tempo à disposição sempre que ficou em sobreaviso. (TRT-2-RO: 26781620115020 SP 00026781620115020068 A28, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 25/06/2013, 4ª TURMA, Data de Publicação: 05/07/2013)

          •   os destaques são nossos –

Sedimentando esta linha de pensamento, o TST editou a Súmula 428, que determina que, o uso de meios telemáticos de contato, fora das premissas do expediente estabelecido contratualmente, só têm o condão de configurar sobreaviso, necessariamente, se houver vontade do empregador de manter determinado empregado em regime de plantão.

Igualmente, é necessário que o empregado tenha ciência do estado de vigília que se encontra, podendo a qualquer momento ser contatado, o que acarreta, portanto, o conhecimento inequívoco da sua obrigação.

  

Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

          •  os destaques são nossos –

 O que ocorre frequentemente é que muitas empresas deixam sua equipe em situação desconfortável ao acionar o profissional durante seu período de descanso, já que é difícil para o empregado ignorar.

Nestas situações, caso o empregado depreenda tempo excessivo para responder as mensagem ou demande a execução de um trabalho, estará caracterizada a hora extraordinária.

Para estas ocasiões, a professora e desembargadora Mônica Sette Lopes[2] aconselha que é necessário uma análise da frequência com que estas chamadas ocorrem:

“a garantia do repouso existe e tudo depende da situação. O problema é se o trabalhador for acionado com volume rotineiro, estando sempre de sobreaviso. Se ocorrer eventualmente, de vez em quando, não é uma simples conexão que quebrará regras. Tudo depende da quantidade, se usual ou não. E ela é medida pela demanda das atividades”.

Desse modo, as gerencias empresariais devem tomar cuidado e se organizar para respeitar o tempo do trabalhador. Conforme explanado pela desembargadora:

“Isso é gestão do trabalho, ter consciência, ser responsável, porque significa risco de custo para a empresa e para o empregado, afeta os dois lados de uma organização. O controle é via de mão dupla. A questão da boa gestão do tempo é um valor para empresa na sua relação com o empregado. Evita animosidade e diminui a margem de conflitos.”

  

III.I – GRAU DE NECESSIDADE

A utilização do whatssap para comunicação sobre profissional auxilia o desenvolvimento do trabalho e do profissional. Mas é necessário que as partes do contrato de trabalho saibam usar e tenha consciência dos limites.

O fato de o empregador exceder os limites ao acionar seu empregado já fora da empresa, usualmente, não é correto.

 No mais, caso não haja a urgência, não esteja em sobreaviso, ou haja outro meio da empresa comunicar ao empregado, é legalmente possível que o empregado ignore uma mensagem fora da jornada de trabalho.

 

IV – USO DO WHATSSAP COMO MEIO DE PROVA

 A legislação processual assegura a ampla aceitação de  “todos os meios de prova” desde que não sejam obtidos através de fontes ilícitas, conforme descrito nos art. 5º, LVI, da Constituição Federal (CF/88), art. 818 da CLT e art. 369 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC).

Portanto, a mensagem de texto, de voz e filmagem, da ferramenta whatsapp pode servir como instrumento de prova.

Assim, o texto processual assegura que o meio telemático é reconhecido como um instrumento seguro de comprovação do exercício do trabalho à distância.

Por isso, o empregado ou empregador que se utiliza do whatsapp para firmar algum ajuste contratual, pagamento de alguma vantagem, repasse de ordens, comprovação de algum serviço ou trabalho em jornada extraordinária, é sim cabível e aceito como meio de prova perante o processo trabalhista.

O aplicativo adota um sistema de segurança, denominado “de criptografia ponta a ponta”, que nada mais é do uma blindagem no tráfego das mensagens  (que viajam em um código indecifrável), entretanto, não altera a relação entre quem a envia e quem a recebe.

Há ainda a ferramenta que permite ao usuário enviar cópia das mensagens por e-mail, apontando o número do telefone que a emitiu e o horário.

As chances de alterações no texto da mensagem são mínimas, o que confere a estas mensagens veracidade no conteúdo.

Por isso, não existe nestas mensagens nenhum empecilho para que sejam utilizadas em processo para formação do convencimento do juiz, que deverá confrontadas com outros elementos de provas.

É assegurada a ampla defesa e o direito ao contraditório, podendo a parte contra qual o documento eletrônico for produzido, fazer a sua contraprova e explicar o por que daquela mensagem não servir ao processo.

A estas provas popularizou-se chamar de  “provas tecnológicas” que servirão como mais um elemento de convencimento para caracterizar vínculo empregatício, horas extras, jornada externa, controle de jornada, entre outros.

Em síntese, não existe nenhuma restrição ao uso do whatsapp como meio de prova no processo trabalhista e nos demais processos judiciais.

  

V – O QUE OS TRIBUNAIS TÊM ENTENDIDO

 A 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, no processo 0000635-55.2013.5.04.0012 RO, entendeu que houve a fiscalização da jornada de trabalho da Reclamante, sendo provado por meio do aplicativo whatsapp, como observa-se neste trecho do Acórdão:

Outrossim, o fato de autora se comunicar com o supervisor por telefone celular, email ou pelo aplicativo “Whatsapp”, enviando fotos dos locais de demonstração dos produtos da Sony, também reforça a fiscalização direta da jornada de trabalho.”

Ainda, a Juíza da 19ª Vara do Trabalho do Distrito Federal condenou uma empresa do ramo hospitalar de Brasília a pagar R$ 10 mil de indenização, por danos morais, a uma instrumentadora cirúrgica que foi demitida por meio de grupo de trabalho no aplicativo whatsapp.

A juíza classificou como “vexatória” a forma pela qual foi exposta a rescisão contratual da enfermeira, submetendo-a a “constrangimentos perante seus colegas”.

 

VI – CONCLUSÃO

De tal forma, é irrefutável que os avanços tecnológicos revolucionaram a forma de comunicar, tornando o whatssap como um meio legítimo de transmissão de mensagens.

Mas é necessário que o empregado, durante o expediente laboral se policie e tenha bom senso para não comprometer o resultado da sua prestação de serviço. E que a empresa tome os cuidados para que não seja despendido muito tempo na utilização deste aplicativo.

Ao empregador, ainda, é necessário cuidado ao limitar o uso, bem como ao acionar o empregado depois do horário do expediente para resolver atividades do trabalho, de maneira a não interromper o período assegurado de descanso e repouso.

Isso porque a justiça entende que é meio cabal de prova, capaz de comprovar os elementos do vínculo de emprego e a extrapolação de jornada.

[1]https://exame.abril.com.br/tecnologia/57-da-populacao-brasileira-usa-smartphone-diz-estudo/

[2]https://www.em.com.br/app/noticia/economia/2017/07/19/internas_economia,885038/saiba-quando-deixar-de-responder-mensagens-da-empresa.shtml

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